Recientemente entró en vigor el Decreto Nro. 4183/2020 (el “Nuevo Decreto”) que reglamenta la Ley N° 5102/2013 de Alianza Público-Privada (“APP”), y deja sin efecto la reglamentación anterior (Decreto Nro. 1350/14). A continuación, resumimos los 10 cambios más importantes del Nuevo Decreto que debes saber:

1. Etapa de precalificación obligatoria: si bien la Ley de APP establece que se podrá considerar una etapa de precalificación de oferentes, el Nuevo Decreto establece la etapa de precalificación como obligatoria. Solo los oferentes que resulten precalificados podrán participar del diálogo competitivo y de la licitación.

2. Obligatoriedad de la realización del diálogo competitivo: el Nuevo Decreto establece un procedimiento obligatorio en el cual los oferentes precalificados podrán realizar consultas y enviar propuestas de mejoras al borrador de pliego de bases y condiciones (el “PBC”) de la licitación, así como al borrador de contrato de APP. El objetivo de este proceso es lograr una mayor armonización de los proyectos de APP, de modo a que los PBC no sean objeto de numerosos cambios durante el proceso de licitación y que sea factible la adjudicación del proyecto.

3. Incorporación de las distintas fases de construcción: el decreto anterior solo contemplaba dos etapas, la de construcción, que se iniciaba con la firma del contrato de APP hasta la puesta en servicio de la obra, y la de operación, que iniciaba con la finalización de la fase de construcción hasta la terminación del contrato de APP. El Nuevo Reglamento incluye cuatro fases: (i) la fase preparatoria que transcurre desde la firma del contrato de APP hasta el inicio de la construcción, (ii) la fase de construcción que transcurre desde la orden de inicio de obras hasta que inicie la fase de operación; (iii) la fase de operación que transcurre desde la finalización de la fase de construcción, hasta la terminación del contrato de APP, y (iv) la fase de operación transitoria que inicia con la puesta en servicio provisoria de cada tramo funcional entregado por el privado, hasta el inicio de la fase de operación. La determinación de estas fases tiene gran relevancia para la determinación de ciertos aspectos del contrato de APP, como el cierre financiero (este término se incluye explícitamente por primera vez en el Nuevo Decreto).

4. Incorporación de plazo variable: el contrato de APP puede tener un plazo variable sujeto al cumplimiento de determinadas variables relacionadas con cuestiones económico-financieras que deben ser establecidas en el PBC.

5. Mayor participación del Ministerio de Hacienda: a través de la Dirección General de Inversión Pública de la Sub Secretaria de Estado de Tributación (SET). Además, el Nuevo Decreto crea el Comité Ejecutivo de Autoridades de Proyectos APP, que está conformado por el Ministro de Hacienda, el Ministro de Obras Públicas y el Secretario Ejecutivo de la Secretaria Técnica de Planificación.

6. Incorporación de “Declaraciones o Certificados de Veracidad”: en el marco del proceso de financiación de los contratos de APP, las administraciones contratantes, previa autorización del Ministerio de Hacienda, podrán emitir declaraciones o certificados de veracidad sobre informaciones de contenido económico-financiero y social.

7. Expropiación: cuando la expropiación fuese asumida por la administración contratante, ésta debe prever los recursos administrativos, presupuestarios y financieros para la expropiación y el catastro de los terrenos afectados. Así también, la administración contratante tiene la obligación de contar con un plan de liberación detallado previo a la firma del contrato de APP.

8. Derecho de la administración contratante de desistir del proyecto: la administración contratante podrá desistir del proyecto en cualquier momento por antes de la firma del contrato de APP, por razones de interés público y previo dictamen del Ministerio de Hacienda.

9. Riesgos operacionales: por regla general, los riesgos operacionales deben ser asumidos por el participante privado. Además, el Nuevo Decreto también establece que dentro de los estudios de prefactibilidad y factibilidad ya se deben identificar los riesgos y especificar las propuestas de mitigación y asignación.

10. Mayor flexibilidad en relación con las compensaciones por modificación del contrato de APP: el decreto anterior establecía que las compensaciones al participante privado por modificación del contrato de APP, ya sea unilateralmente por parte de la administración contratante o por mutuo acuerdo, se daban solo cuando implicaban afectar negativamente el equilibrio económico financiero del contrato de APP. El Nuevo decreto elimina dichas referencias. Por lo tanto, el PBC podrá establecer que la administración contratante podrá compensar al privado aún cuando no exista un impacto negativo en el equilibrio económico-financiero del contrato de APP.


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