¿QUE ESTA OCURRIENDO EN LOS CONTRATOS?  

Las empresas se están enfrentando, o anticipan que lo harán, problemas para entregar productos y servicios a sus clientes o recibirlos de sus proveedores.

Estos problemas derivan de las restricciones de productos y de mano de obra, como consecuencia de medidas dispuestas por los gobiernos—como los toques de queda o cierres de fronteras—, por la empresa para proteger a sus empleados o simplemente porque hay personas que están enfermas. Son estos solo ejemplos, hay muchos más que van desde situaciones relativamente simples y de duración limitada a otros más complejos, en los que no hay posibilidad de “retomar” la normalidad.

¿QUIEN ES RESPONSABLE DE LAS CONSECUENCIAS? 

La cuestión es saber quién tiene que asumir las consecuencias. Es decir, determinar si el coronavirus y sus consecuencias son “fuerza mayor”.

Y a través de este concepto, y de otros similares, si una parte puede terminar o suspender la ejecución de un contrato—no entregar un producto o servicio temporal o definitivamente— sin necesidad de compensar a la otra. O exigir—como ocurre en los contratos con el Estado—la renegociación.  

La conclusión depende de las circunstancias de cada contrato, empresa y mercado. Es frecuente que un mismo hecho habilite a una empresa a suspender un servicio a un cliente pero no a otra.

¿COMO SE DETERMINA? 

Más allá de lo particular, siempre es relevante:

  • lo que dice el contrato, por ejemplo sobre qué es la fuerza mayor, o más generalmente las circunstancias fuera del control de las partes, o sobre qué tienen que hacer las partes cuando piensan que existen esas situaciones. Si el contrato no tiene nada de esto, también es importante lo que el contrato “no dice”.          
  • De qué tipo de contrato se trata, por ejemplo si es un contrato de ingeniería o de construcción o suministro—que suelen incluir  detalladas regulaciones para la extensión de plazo y costos adicionales—si es de pago de una suma de dinero, de entrega de un producto por única vez o en un plazo prolongado, o de prestación de un servicio.    
  • De qué efectivamente hicieron, están haciendo, y harán las empresas que son partes del contrato. La situación derivada de la propagación del covid-19 evoluciona vertiginosamente y lleva a que haya que evaluar y “recalcular” qué se hace en cada momento, en función de las decisiones y circunstancias propias y de la otra parte, y también de otros como los gobiernos.  

¿HAY ANTECEDENTES SIMILARES EN URUGUAY?

En los contratos bajo ley uruguaya normalmente se ven cláusulas que refieren a las huelgas, a las guerras, a los actos de terrorismo, a los cambios de las normas y a circunstancias que pueden generar escasez de insumos. No es frecuente, a diferencia de lo que ocurre en los países asiáticos que sufrieron los brotes de SARS y MERS, que los contratos contemplen específicamente las pandemias o las epidemias. Tampoco hay antecedentes específicos de estas situaciones localmente, aunque nuestros tribunales han considerado fuerza mayor múltiples circunstancias diferentes, incluyendo restricciones a la circulación y exportación derivadas de la fiebre aftosa y de la encefalopatía espongiforme bovina (“vaca loca”).

En todo caso, la ley uruguaya y otras normas que pueden ser aplicables—como los Principios UNIDROIT, la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, y ciertos modelos de contrato FIDIC (libros rojo y verde)—contemplan la posibilidad de invocar en un contrato los eventos que no pudieran razonablemente preverse. En todos están las nociones de eventos que sean “ajenos”, estén “fuera del control” o que no era posible “razonablemente esperar” o “tener en cuenta” al momento de firmar el contrato.

¿QUÉ HAY QUE HACER, CUÁNDO Y CÓMO?

Actuar de buena fe, proactivamente, en forma transparente y en cooperación con la otra parte del contrato.

Informar.

  • Informar a la otra parte si hay, o se prevé que podrá haber, efectos negativos sobre el desarrollo del contrato.
  • Solicitar información sobre la posible afectación de las prestaciones de la otra parte.
  • Mantener razonablemente el flujo de información; informar y preguntar.  
  • Poner en marcha los procedimientos previstos en el contrato para notificar los problemas derivados del COVID-19 y sus efectos o, cuando no es posible hacerlo en forma completa, temporal o definitivamente, las razones y expectativas. Si no hay procedimientos en el contrato, igualmente informar contemporáneamente en plazos razonables.   

Mitigar. 

  • Hacer esfuerzos razonables para intentar eliminar o reducir las consecuencias negativas para el contrato.
  • No “sentarse a esperar”; discutir con la otra parte alternativas posibles y soluciones negociadas que reduzcan riesgos.
  • Si hay negociaciones, mantenerlas constantes pero ordenadas: proponer definiciones de roles, agendas y plazos específicos para las tareas de cada parte.

Mantener la comunicación.

  • Mantener una comunicación fluida para maximizar la negociación de ajustes o reprogramaciones.  
  • Mantener un canal de comunicación único para evitar las confusiones y mensajes inconsistentes.  
  • Tener en cuenta que lo que se dice por teléfono, por whatsapp, por correo electrónico o por carta puede ser todo relevante para el contrato.
  • Elegir bien las palabras.  

Registrar y guardar.

  • Implementar un sistema de guardado y custodia de la información interna y de la comunicación con la otra parte.
  • Generar notas de las llamadas y reuniones presenciales o virtuales. Es difícil y caro reconstruir después la información.      

EL COVID-19 NO ES UNA “EXCUSA” PARA ELUDIR UN CONTRATO 

Es esperable que dentro de un tiempo tribunales judiciales y arbitrales tengan que contestar la pregunta de si en un contrato una parte válidamente recurrió a “la fuerza mayor por COVID-19” para no cumplir.

La fuerza mayor es una de las razones más utilizadas para sostener que no hay responsabilidad por no haber cumplido un contrato.

Como los efectos de la pandemia siguen evolucionando no es posible dar una respuesta única e inmutable sobre si hay o no “fuerza mayor” y, si la hay, hasta cuándo. Se requiere, como con el virus mismo, una vigilancia continua de la situación y el uso del  test legal en intervalos regulares y claramente frente a los cambios de situación.