Ninguna empresa está a salvo de que una auditoría fiscal detecte una diferencia de interpretación de las normas tributarias, que en ocasiones puede generar deudas millonarias con la administración fiscal. Esto es fruto de la complejidad de las normas tributarias, de la voracidad fiscal de las administraciones tributarias (presionadas por las necesidades de recaudación de los gobiernos de turno) y también de la necesidad de las empresas de buscar las formas de tributación más eficientes.
Un fenómeno a nivel regional es la aplicación más agresiva por parte de los fiscos de las normas en materia de responsabilidad de directores y representantes de empresas. Las administraciones fiscales buscan no solo que los administradores o directores respondan con sus patrimonios por las eventuales deudas de las empresas que dirigen, sino también que los encargados de tomar las decisiones en materia tributaria tengan presente esta eventualidad a la hora de adoptar las decisiones.
Las regulaciones de Ecuador, Uruguay, Bolivia y Paraguay, con matices, establecen la responsabilidad personal de los directores y administradores de empresas por los adeudos tributarios de las empresas que dirigen. Adicionalmente, en casos de litigios con el fisco las administraciones fiscales pueden iniciar actuaciones muy agresivas que van desde el embargo de bienes y cuentas bancarias, por ejemplo, en Uruguay, hasta la posibilidad del cierre de fronteras, como sucede en Ecuador. Por ello conocer y anticiparse a estas situaciones es muy relevante para empresas y directores.
Uruguay
En Uruguay, los directores de sociedades anónimas y los socios de sociedades de responsabilidad limitada son responsables objetivos y solidarios del impuesto a la renta que deje de pagar una empresa. Y ello sin importar que el director participe o no en las decisiones tributarias de la empresa ya que la responsabilidad por el impuesto a la renta aplica por el mero hecho de ser director. El director también es responsable del IVA y del Impuesto al Patrimonio, pero en estos casos para responsabilizarlo la jurisprudencia toma en cuenta las posibilidades del director de tomar decisiones en materia tributaria y también las facultades de representación de la empresa. La administración fiscal generalmente responsabiliza a quien figure como director o representante (apoderado) en los registros de la empresa en DGI. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que en Uruguay decide los litigios entre los contribuyentes y la administración fiscal, tiene jurisprudencia firme en la que anula resoluciones de la administración fiscal al responsabilizar a directores por los impuestos de la empresa cuando el director no ha tenido incidencia en las decisiones fiscales. En este sentido resulta importante la conducta del director en las reuniones de directorios y su posición especifica en materia de decisiones tributarias.
Los directores de sociedades anónimas uruguayas pueden ser personas no residentes. En este sentido, es habitual que se otorguen poderes amplios a los gerentes generales o a los gerentes financieros que pasan también a estar en el elenco de sujetos responsables por los impuestos de la empresa.
Aun cuando la empresa considere que pagó correctamente sus impuestos, si la DGI uruguaya entiende que ello no es así, deberá garantizarse el monto reclamado o pagarlo bajo protesta para evitar que la traba de embargos sobre la empresa y sus directores, incluyendo el congelamiento de las cuentas bancarias. En efecto, es una especie de “pague y después reclame” que rige en los hechos, aunque esté prohibido por la Constitución. Los contribuyentes ganan la mayoría de los reclamos, pero ello ocurre después de varios años de litigio y obviamente da lugar a un crédito contra el organismo por los perjuicios ocasionados.
No existirá responsabilidad penal a menos que la empresa incurra en una maniobra en la que el director sea participe. En el caso de la defraudación no es necesario tener el carácter de director, sino que basta con haber colaborado necesariamente en su elaboración. El mero no pago de impuestos sin la existencia de maniobras no supone responsabilidad penal. En el mismo sentido las declaraciones juradas con omisiones no suponen la comisión de una infracción de defraudación.
| Uruguay | Bolivia | Ecuador | Paraguay | |
| Responsabilidad solidaria del director | Si | No | Si | Si cuando el directorio sea colegiado, de lo contrario será aquel o aquellos que hayan tomado la decisión impugnada por el fisco impugna. |
| Responsabilidad solidaria del gerente financiero o gerente general | Sí, si actúa como apoderado | No | Si | Sí, para el caso de Sociedad de Responsabilidad limitada. |
| Responsabilidad subsidiaria de directores, administradores, gerentes y representantes | Si | No, la responsabilidad es directa | Denuncia penal ante la fiscalía. La fiscalía podría dentro del proceso penal, solicitar el embargo preventivo. | |
| Medidas que puede tomar la administración fiscal contra directores y apoderados | Embargo preventivo de cuentas bancarias Embargo preventivo de propiedades registrables Ejecución del patrimonio (cuando existe un acto firme de la Administración Tributaria que determina un adeudo) | Anotación preventiva en los registros públicos sobre los bienes, Embargo preventivo de los bienes del deudor. Retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que Retención de fondos del deudor. Otras medidas permitidas por el Código de Procedimiento Civil. | Prohibición de ausentarse del país Retención de bienes Prohibición de enajenar bienes Penas privativas de libertad | Si cuando el directorio sea colegiado, de lo contrario será aquel o aquellos que hayan tomado la decisión impugnada por el fisco impugna. |
Bolivia
En Bolivia la responsabilidad por las deudas tributarias y su ejecución recae sobre el patrimonio del deudor, no obstante, la ley prevé responsabilidad tributaria subsidiaria de directores, administradores, gerentes y representantes por todas las obligaciones y sanciones tributarias que deriven del patrimonio que administran.
La normativa prevé que la responsabilidad subsidiaria es procedente cuando concurren las siguientes circunstancias:
- Se declare agotado el patrimonio de la sociedad
- Se demuestre dolo en la administración del director.
- Se aplica a los actos ocurridos durante su gestión.
Es importante notar, que, para exigir el pago del total de la deuda tributaria a directores, administradores, gerentes y representantes, la administración tributaria deberá realizar previamente un procedimiento de “derivación de la acción administrativa”, en la que se declare agotado el patrimonio de la sociedad y se determine la responsabilidad y cuantía del director.
Existen casos en los que administración tributaria, inició directamente acciones de ejecución de deuda tributaria contra directores, administradores, gerentes y representantes sin cumplir con el procedimiento de derivación de la acción administrativa, aunque también existen antecedentes en los que los tribunales administrativos han corregido esas arbitrariedades exigiendo el respeto de la del procedimiento de derivación establecido en el Código Tributario.
Ecuador
La responsabilidad tributaria en Ecuador no solo se limita a los representantes legales de las personas jurídicas, sino que se extiende a los directores, presidentes, gerentes y contadores por expresa disposición de la ley.
En general, las sociedades[1] tengan o no personalidad jurídica, responden solidariamente con sus representantes, directivos, gerentes, administradores o mandatarios por sanciones pecuniarias que correspondan a infracciones tributarias cometidas en ejercicio de su cargo o a nombre de los contribuyentes. Esta responsabilidad se limita al valor de los bienes administrados y al de las rentas que se hayan producido durante la gestión.
Por otra parte, si existe responsabilidad penal por configurarse el delito de defraudación tributaria, los representantes legales y el contador serán responsables, como autores, por las declaraciones y actuaciones realizadas, pudiendo ser sancionados con penas privativas de libertad de uno hasta siete años.
Finalmente, los promotores, asesores, consultores e, incluso, los estudios jurídicos, en ciertos casos de planificación fiscal agresiva, tendrán la obligación de informar a la administración tributaria sobre la creación, uso y propiedad de sociedades ubicadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición cuando existan beneficiarios efectivos ecuatorianos. Si bien éstos no tienen responsabilidad solidaria directa, la ley ecuatoriana establecen sanciones pecuniarias y hasta sanciones penales, dependiendo del alcance de su participación.
Paraguay
En Paraguay, los representantes legales, Directores en el caso de las Sociedades por Acciones o el Gerente General en el caso de Sociedad de Responsabilidad Limitada, y apoderados que no procedan con la debida diligencia en sus funciones, son subsidiariamente responsables de las obligaciones en concepto del tributo que corresponda a sus representadas. La responsabilidad de los representantes se limita al valor de los bienes que administren o dispongan, salvo que hubieran actuado con dolo, en cuyo caso la responsabilidad será ilimitada.
Cuando el directorio sea colegiado, los directores son subsidiariamente responsables por las obligaciones tributarias derivadas de sus decisiones. Cuando el directorio no sea colegiado, son responsables solo aquellos directores que hayan tomado la decisión respecto al motivo que generó la contingencia fiscal.
Obligatoriamente los directores o gerentes generales de sociedades en Paraguay deben ser residentes, pudiendo estos designar o delegar sus funciones a través de otros apoderados residentes, quienes pasarían a ser responsables solidarios de los mismos y subsidiarios ante el fisco.
Solo son responsables en el ámbito penal aquellos directores, representantes o terceros que hayan participado directa o indirectamente en una estructura de defraudación y ocasionalmente de evasión impositiva. La omisión de pago implica únicamente un proceso administrativo y no supone responsabilidad en el ámbito penal.
La SET-Acrónimo de la administración fiscal en Paraguay- no tiene la potestad de establecer el embargo preventivo alguno. Sin embargo, cuando exista riesgo para la percepción de los créditos fiscales, como consecuencia de la posible desaparición de los bienes sobre los cuales podría hacerse efectiva la sanción o por otras causas de similar gravedad, la administración tributaria, a través de la Abogacía del Tesoro puede requerir al juez competente la aplicación del embargo preventivo de bienes del contribuyente y el nombramiento de fiscalizadores especiales de empresas.
Adicionalmente, la SET puede: (i) disponer medidas administrativas que restrinjan la actividad económica del contribuyente, por ejemplo clausura de hasta 3 días del o los establecimientos comerciales/administrativos, este plazo es prorrogable por igual termino previa autorización judicial; (ii) limitar la emisión de facturas de ventas; (iii) no emitir el certificado de cumplimiento tributario, el cual es necesario para tramites referentes a la transferencia de bienes registrables. En caso que la empresa considere que ha abonado correctamente los impuestos, puede solicitar un certificado de cumplimiento tributario en controversia, hasta tanto el procedimiento administrativo se resuelva.
[1] La definición de sociedad en el Ecuador se extiende a la persona jurídica; la sociedad de hecho; el fideicomiso mercantil y los patrimonios independientes o autónomos dotados o no de personería jurídica, salvo los constituidos por las Instituciones del Estado siempre y cuando los beneficiarios sean dichas instituciones; el consorcio de empresas, la compañía tenedora de acciones que consolide sus estados financieros con sus subsidiarias o afiliadas; el fondo de inversión o cualquier entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus miembros.