El 21 de junio de 2013 por ley No. 4.956 se instaura un nuevo régimen de derecho de la competencia en el país. Con la nueva ley de defensa de la competencia (en adelante “LDC”) Paraguay moderniza su legislación en la materia y se pone en línea con los principales sistemas jurídicos en el mundo y los de sus vecinos en la región.

Hasta la fecha la libertad de concurrencia, siendo un precepto constitucional, estaba regulada por una serie de artículos aislado en leyes como la Ley del Comerciante, Ley de Marcas, un Protocolo del Mercosur, entre otras.

El derecho de la competencia (o “antitrust”) surge a fines del siglo XIX en Canadá y los Estados Unidos como una reacción popular y política ante el poder económico de las grandes corporaciones o combinaciones de ellas (“trusts”). Hoy día existe consenso, y así lo reconoce el artículo 1º de la LDC, que el derecho de la competencia tiene como objeto defender y promover la libre competencia en los mercados.

Para ello la LDC se vale de tres mecanismos: (i) la promoción y defensa de la competencia, (ii) el estímulo de la eficiencia económica y (iii) la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los mercados. La idea básica es que a mayor competencia y apertura en los mercados, las empresas deben producir en forma más eficiente. De ello se traslada un beneficio al consumidor, quien aprovecha dicha competencia con la obtención de más y mejores productos y servicios.

Si bien el fin último de la LDC es la protección del consumidor, en muchos casos quienes directamente se beneficiarán de ella serán los propios competidores con reglas de juego más claras. Por ende, la LDC constituye una herramienta jurídica de interés para todo agente económico, cualquiera sea su tamaño o posicionamiento en el mercado.

La LDC entrará en vigencia a los 180 días de su publicación con excepción del capítulo IV referente a las concentraciones que entrará en vigencia al año de su publicación. El decreto reglamentario deberá ser emitido dentro de los 120 días.

A continuación mencionamos las principales características e innovaciones de la LDC:

(i) Mayor claridad. El derecho antitrust es un derecho económico y por ende complejo. La LDC tiene la virtud de incluir definiciones, conceptos y ejemplos que la hacen más accesible para su intérprete. Esto no significa, desde ya, que en ciertos puntos no existan dudas acerca de su correcta interpretación.

(ii) Prácticas prohibidas. Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. La LDC además provee a modo de ejemplo un listado de conductas prohibidas. Las más tradicionales son los arreglos de precios entre competidores, los repartos de mercados, las ventas atadas de productos o servicios, la fijación injustificada de exclusividades y la negativa a contratar (“refusal to deal”).

(iii) Responsabilidad de administradores, directores y representantes de personas jurídicas y sociedades controlantes. Además de las sanciones que se imponga a las personas jurídicas que realicen conductas prohibidas por la LDC, también podrá imponerse multas a los directores o administradores de dichas entidades que hayan contribuido “activamente” en el desarrollo de la práctica. También podrá responsabilizarse a las personas jurídicas controlantes y a sus representantes.

(iv) La regla de la razón. Conforme con la LDC no hay conductas ilícitas “per se”. En todos los casos las empresas acusadas de estar realizando una conducta anticompetitiva pueden demostrar los efectos “pro-competitivos” de sus conductas y que los mismos son mayores a los eventuales perjuicios. A tales efectos siempre pueden argumentar que su conducta genera ganancias de eficiencia económica (es decir que por ejemplo producen o comercializan a menores costos), que dichas ganancias de eficiencia no pueden obtenerse en una forma alternativa y que el consumidor se beneficia con las mismas.

(v) El Estado también queda sujeto a la nueva ley. A diferencia de las normas anteriores que sólo eran aplicables al sector privado, toda actividad económica del Estado - y de las personas públicas no estatales - queda sujeta a las reglas de la competencia. El Estado ya no podrá argumentar el carácter de servicio público de sus servicios para no regirse por la LDC.

(vi) Control previo de concentraciones económicas. La LDC introduce por primera vez un régimen de control previo de fusiones y adquisiciones de empresas que cuenten con cierto poder de mercado. Cuando como consecuencia de la operación se alcance una participación igual o superior al 45% del mercado relevante, o cuando la facturación anual bruta en Paraguay del conjunto de los participantes en la operación supere los US$ 41 millones de dólares (monto aproximado), se deberá notificar aviso al órgano de aplicación. Dentro de los 90 días de recibida la notificación la autoridad de aplicación comunicará si autoriza la operación, subordina el acto al cumplimiento de ciertas condiciones, o deniega la autorización.

(vii) Órgano de aplicación. La ley crea la “Comisión Nacional de la Competencia”, que será el órgano competente en la materia, y que funcionará como órgano descentralizado y se relacionará con el Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Industria y Comercio.

(viii) Procedimiento para la investigación y sanción de prácticas prohibidas. La LDC dota al nuevo órgano de aplicación de amplias facultades para investigar y sancionar con severidad a las empresas o entes estatales que realicen conductas anticompetitivas.

Para más información contactar con Nestor Loizaga (nloizaga@ferrere.com) o Carlos Vasconsellos (cvasonsellos@ferrere.com)