La participación del estado en actividades comerciales e industriales no es novedad y para ello existe un extenso marco normativo que lo ampara y lo regula. Sin embargo, con la frase de “huida del derecho público” se ha descrito a los mecanismos que el Estado fue encontrando para participar en el comercio y otras actividades, a través de medios de derecho privado y, por lo tanto, sin los controles y órdenes normativos del derecho público.
Esto generó una polémica entre aquellos que ven un peligroso mecanismo que evade controles y quienes reconocen en él un una respuesta necesaria y natural del Estado para acompañar la realidad del mercado actual. Sin embargo, ya todos sabemos que esos aparentes dualismos, siempre son superados por un ternario que tiene “un poco de esto” y “otro poco de aquello”.
Estas sociedades no son cuestionables “per-se”; de hecho, hay una gran variedad de ellas y dedicadas a una variada gama de actividades, como por ejemplo, actividades de índole financiera (República AFAP S.A. y República Microfinanzas S.A.), en el sector energético y de hidrocarburos (Distribuidora Uruguaya de Combustibles S.A. y Rouar S.A.) o relacionados a la infraestructura y el sector logístico (Terminal Cuenca del Plata S.A.y Cementos del Plata S.A.), entre otros del vasto repertorio.
Lo cierto es que, el instrumento bien utilizado y con un grado de contralor que apunte a un gobierno corporativo robusto y una búsqueda constante de eficiencia en el manejo de los dineros públicos; permite al Estado maniobrar en la inmediatez y dinamismo de los mercados actuales.
En búsqueda del ese punto medio
La ley N° 19.889 (Ley de Urgente Consideración) en su Sección II, Capítulo X vino a tratar de apaciguar las críticas sobre esa llamada huida o fuga del contralor.
Por tal motivo, se incorporaron las siguientes medidas que se aplicarán a este tipo de sociedades; sin perjuicio de todo el control al cual estaban ya sometidas de principio por la Ley N°16.060 (Ley de Sociedades Comerciales) y todas aquellas normas de carácter societario que son específicas al rubro de actividad:
a) “El beneplácito” - Se requerirá la autorización del Poder Ejecutivo y se informará a la Asamblea General sobre la constitución de sociedades en las que directa o indirectamente participe un ente autónomo o servicio descentralizado del dominio industrial o comercial. No se menciona específicamente la inversión en o la adquisición de sociedades ya constituidas.
b) “Lo justo y necesario” – Se prohíbe el muy extendido “objeto ómnibus” que abarcaba desde la venta de productos de perfumería hasta la fabricación de automóviles. Estas sociedades deberán contar con un objeto específico y que deberá guardar relación con las competencias del ente autónomo o servicio descentralizado que es accionista.
Al parecer, aquí se centró la preocupación del legislador ya que se controlará que los actos y actividades se ajusten al objeto y se planea realizar una auditoría a las sociedades actuales para verificar el cumplimiento de lo anterior y hacer ajustes a su objeto en caso de ser necesario.
c) “El Manual” - Con buen tino, y tal vez más útil que ensañarse con el objeto social; se hace foco en la necesidad de tener buenas prácticas de gobierno corporativo. Por tal motivo, el Poder Ejecutivo elaborará un Catálogo de Buenas Prácticas para la gobernanza de estas sociedades y que tendrá su punto de partida, el de aquellas empresas que emiten instrumentos de oferta pública.
Sin embargo, a no apresurarse; ya que en este punto se define gran parte de la discusión antes explicada. Un catálogo excesivamente laxo y no obligatorio cernirá sobre estas sociedades las mismas críticas de siempre sobre la falta de contralor y la puesta en riesgo de fondos públicos; un catálogo que asfixie y establezca estándares fuera del mercado; haría que estas sociedades se conviertan en instituciones lentas, pesadas e ineficientes.
d) “No es para cualquiera” – El concepto de idoneidad técnica no es una novedad como requerimiento legal para conformar el directorio de algunas entidades, principalmente aquellas del ámbito financiero o de capital abierto. Sin embargo, de ahora en más, todo representante del estado en los directorios de las sociedades con participación estatal deberá contar con “notoria idoneidad técnica”.
Esto no supone una oda a la tecnocracia; sino que es un requerimiento razonable dada la especialidad de los rubros en los que generalmente operan las sociedades con participación estatal, por ejemplo; finanzas, combustibles, generación eléctrica, infraestructura, etc.
e) “Eligiendo en qué vereda” – Otra condicionante para formar parte del directorio, será que el representante del Estado no deberá tener directa o indirectamente un vínculo personal o profesional con empresas o actividades relacionadas al giro de la sociedad y que pueda generar conflicto de intereses.
Esto implica reforzar cuestiones que ya estaban contempladas en la normativa societaria general respecto a los deberes fiduciarios de los directores para con la sociedad; sin embargo, pareciera ser útil hacer acuerdo de este “evidente” deber.
f) “Con el peso de la ley” – Si bien es obvio que los directores deben actuar en beneficio de la sociedad que administran, y más aún si es el representante de Estado en ese directorio; parecería que el legislador no escatimó en el castigo y estableció la aplicación de la misma responsabilidad penal atribuida al funcionario público respecto a las resoluciones que adopte.
Dada la gravedad de esta solución y el profundo impacto que podría tener en el gobierno corporativo (podría generar un excesivo conservadurismo de los directores en la toma de decisiones), entendemos que será necesario una detallada regulación que brinde mayor garantía y claridad a los directores.
Por una parte, se entiende el racional de la solución; evitar el fenómeno llamado “moral hazard” en los directores, que al reconocer que sus errores no tendrán mayor repercusión, podrían soslayar el sentido del buen criterio y toman riesgos innecesarios. Sin embargo, un exceso en el castigo dificultará el arribo de talentos desde el ámbito privado, impactando en la calidad de la administración de éstas Sociedades.
g) “CEO” – Otro punto sobre gobierno corporativo, es la obligatoriedad de contar con un gerente general que reportará al Directorio y que, salvo razones fundadas, no puede ser uno sus miembros. Sin perjuicio de la obligatoriedad, no hay mayor desarrollo de cómo se designa y pareciera no tener requerimientos de idoneidad técnica; por tal motivo su designación quedará librado a una decisión mayoritaria del directorio.
h) “Going Public” – Si bien es por ahora una manifestación de deseo, se establece que las sociedades deberán promover, en la medida de los posible, convertirse en sociedades abiertas que coticen una parte minoritaria de su capital.
Esto implica llevar a la sociedad al máximo grado de contralor y apertura que puede tener una sociedad comercial que es la resultante de la normativa del mercado de valores, aunque generando una estructura que podría ser excesivamente costosa para el común denominador de las sociedades en cuestión.
En resumidas cuentas, la LUC trae un cúmulo de aspectos propios de las buenas prácticas para el gobierno corporativo de cualquier entidad. Cada sociedad con participación estatal deberá analizar situación y en base a ello planificar y ejecutar las reformas necesarias tanto en materia de operaciones para cumplir con el futuro catálogo de buenas prácticas así como aquellas de tipo societario para actualizar sus estructuras de gobierno a los nuevos requisitos.
