Cuando en octubre del año pasado, la jueza de Concursos, Teresita Rodríguez Mascardi, falló a favor del pedido realizado por Paylana y rescindió el contrato de fideicomiso que la empresa y el Banco República (BROU) habían firmado en 2010, se tendió un manto de incertidumbre sobre el futuro de esta herramienta. Aunque aún no hay decisión sobre la apelación del BROU, para el socio de Ferrere, Diego Rodríguez, de confirmarse el fallo, el impacto sería muy grande para el mercado financiero. Tras el impacto inicial, el ejecutivo movió sus piezas y apuesta a darle al tema una solución a través del Legislativo.

El 5 de mayo de 2010, Paylana S.A., sus accionistas, Amor Tessuto S.A. y el BROU, constituyeron un fideicomiso en garantía del repago de un préstamo especial a la hilandería por la suma de U$S 2.4 millones, y que posteriormente se amplió en más de una oportunidad. Fue así que se transfirieron en propiedad fiduciaria el 78% del paquete accionario integrado por Paylana S.A. y el 75% del producto de las ventas (excluidas las ventas entre Paylana y Amor Tessuto) de la sociedad. La falta de pago determinó que el BROU dejara de transferir parte del dinero de las exportaciones, lo que motivó una denuncia de la empresa para hacerse de la totalidad del dinero. El pasivo de la textil con el banco – que es su principal acreedor – ronda los U$S 20 millones. En primera instancia, la jueza de Concursos, Teresita Rodríguez Mascardi, dictó sentencia a favor del pedido realizado por Paylana y rescindió el contrato de fideicomiso.

Posteriormente, el banco apeló la decisión, aunque aún no hay resolución al respecto. El fallo crea un precedente importante y grave, porque hasta ese momento la cesión de créditos futuros a un fideicomiso de garantía era una de las formas más seguras para garantizar el cobro de una deuda.

La polémica del fallo

El fideicomiso es una figura que, si bien ya tiene ocho años en Uruguay, ha llevado su tiempo de adaptación de uso en el mercado. Hasta ahora, esta herramienta venía funcionando porque no había decisiones judiciales que cuestionaran la validez de determinados negocios realizados a través de este sistema. El cuestionamiento a la figura del fideicomiso – en este caso específico de Paylana – surgió a partir de la aprobación de la nueva Ley de Concursos, en 2008. “Bajo esa ley, hay un artículo en particular (Art. 68) que le da la facultad al síndico del concurso, que es quien se encarga de administrar la empresa que está en concurso o al deudor con determinadas autorizaciones – de solicitar la rescisión de contratos específicos que tengan obligaciones pendientes de ejecución”, explicó a Empresas & Negocios Diego Rodríguez, socio de Ferrere Abogados, experto en fideicomisos.

El caso de Paylana no fue el primero en el que se dio esta situación. Por ejemplo, en 2009 hubo una situación similar, con la diferencia de que nunca existió una decisión judicial porque el tema se resolvió a través de otros mecanismos. En el caso de Paylana, se planteó de nuevo el tema y la jueza de Concursos, resolvió que – según su criterio – en ese caso se podía aplicar el Artículo 68 de la Ley de Concursos y, por tanto, rescindió el contrato de fideicomiso establecido a favor del BROU.

“En realidad, si uno mira la sentencia de Paylana, al decisión de la jueza se basa en el hecho de que en ese fideicomiso en particular se le habían incluido a Paylana como fideicomitente (el que transfiere los créditos al fideicomiso), unas obligaciones futuras de pagar determinados gastos del fideicomiso. Obviamente que eran obligaciones totalmente accesorias y secundarias, pero en realidad la jueza no llegó al fondo del asunto, o sea, si en una cesión de créditos futuros o un fideicomiso hay o no ejecuciones pendientes de ejecución”, aclaró el experto.

Agregó que tras el fallo, aun cuando en un fideicomiso no exista esa obligación pequeña como en el caso de Paylana, hoy nadie puede estar seguro de cuál es la opinión de los jueces de Concurso.

Impacto en el mercado

“Si bien este fallo es muy significativo y grave, creo que en el mercado no hay un conocimiento tan acabado del tema como para que haya habido una decisión de dejar de usar el fideicomiso por ahora. Pero en definitiva, si esta decisión – que el Banco República apeló y aún no hay resolución -, se confirmará, más allá que no es un precedente obligatorio para otros casos, pero sí existiendo solamente dos juzgados de Concursos, uno ya sabe por dónde viene la mano y los riesgos que trae aparejado”, reflexionó Rodríguez.

Añadió que, de confirmarse el fallo, el impacto sería muy grande para el mercado financiero, porque uno de los principales instrumentos de garantía que hoy en días usan tanto los bancos locales como los del exterior para garantizarse el crédito que otorgan a las empresas dejaría de existir y, por lo tanto, tendría que recurrirse a otros mecanismos de garantía.

Esto no solamente tendría un impacto en quien otorga el crédito, sino que va a afectar en forma directa a las empresas. “Muchas empresas que no tengan otros activos o garantías para darle a los acreedores van a tener una barrera porque, o no van a conseguir financiamiento, o si lo hacen, será a tasas bastante más altas”, señaló el experto de Ferrere.

En su opinión, lo que se está haciendo, indirectamente, es aumentar el riesgo para el acreedor. “Vos me cedés tu cobranza futura, pero sé que el día que venga un Concurso, tengo altas posibilidades de que me saquen esa cobranza, entonces mi riesgo es mayor. Por tanto, yo te voy a cobrar más porque estoy asumiendo mayor riesgo; si es que decido finalmente darte un crédito”, ejemplificó. En definitiva, si de alguna forma se pone en duda la validez de este mecanismo, impactará directamente en la economía porque puede que se retraiga el crédito, la actividad de la bolsa, etc.

“Por ejemplo, están los fideicomisos financieros que se han hecho de oferta pública, con cesiones de flujos futuros de diferente tipo; y si realmente se aplicara la misma teoría que empleó la jueza de Concurso, estos fideicomisos – de los cuales los mayores inversores son las AFAPs – caerían, poniendo en riesgo los fondos de los trabajadores. Y donde esto se disemine en el mercado, el impacto sería tremendo”, puntualizó Rodríguez.

Por eso, en un contexto de buena salud económica del país, es muy importante que legalmente se le brinde la tranquilidad a los inversores y a las empresas de que la herramienta del fideicomiso es una vía válida para generar negocios genuinos.

El turno del Legislativo

Tras esta decisión de la justicia, ¿qué pasa con los fideicomisos ya existentes? ¿Hay que recalificarlos? “No hay forma de ir hacia atrás, en realidad es un riesgo que permanece ahí, que ya se generó, y habría que ver de aquí en más cómo termina el tema”, manifestó Rodríguez ante la consulta.

Remarcó que una solución final requiere de una decisión legislativa. “Pongámosle que el Tribunal de Apelaciones revocara el fallo de la primera instancia de la jueza de Concurso… Eso tampoco soluciona el problema porque la incertidumbre ya se generó. ¿Cómo me aseguro que en el próximo caso no va a pasar lo mismo y qué definición va a tomar el Tribunal de Apelaciones en una nueva instancia?”, se preguntó Rodríguez.

Reconoció que el Poder Ejecutivo captó rápidamente la gravedad del tema, y a través del Ministerio de Economía y Finanzas envió un proyecto de ley interpretativo, estableciendo que no se trata de cambiar la ley hacia el futuro, sino aclarar que nunca se quiso decir lo que la jueza interpretó de la misma.

El proyecto interpretativo establece que el Artículo 68 no aplica a los casos de cesiones de créditos futuros, incluyendo el caso de los fideicomisos. De aprobarse, tendría efecto tanto para fideicomisos futuros como para los que ya se hicieron. “No se trata de una nueva ley, sino que se interpreta con un carácter auténtico que el legislador, cuando sancionó la Ley de Concursos, lo que quiso decir fue eso y no otra cosa. Así se soluciona el tema hacia atrás, incluyendo el tema Paylana”, explicó Rodríguez.

Para el profesional, el Ejecutivo percibió claramente la importancia que esto tiene para el mercado, y se movió rápido. Y no lo hizo solamente porque esté el Banco República involucrado, sino porque además ve que se ataca a todas las cesiones de créditos, que son la garantía número uno que se usa en la plaza financiera.

Nota publicada en Empresas & Negocios en edición del día viernes 27 de enero de 2012.