La solución de controversias en los contratos de participación público privada (PPP) a través de un arbitraje basado en las normas locales genera algunas diferencias entre el gobierno y los inversores privados.
El Poder Ejecutivo pretende que los litigios se resuelvan en Uruguay con base en el derecho nacional, mientras que los empresarios, sobre todo los extranjeros, prefieren arbitrajes internacionales. El decreto reglamentario de la ley de PPP, publicado ayer por El Observador, se vuelca claramente por la resolución interna de los conflictos. Allí se establece que si no hay acuerdo entre la administración pública contratante y el privado en la designación de árbitros, la selección se hará de acuerdo al Código General del Proceso, es decir, en base al derecho uruguayo.
Cristina Vázquez, experta en asociaciones público privadas del estudio Ferrere Abogados, dijo a El Observador que la ley de PPP “dejaba abierta” la posibilidad a un arbitraje internacional o nacional, pero que el decreto “ancló” esa variable en el derecho local.
“Mientras la ley solo remite al artículo 480 del Código General del Proceso (CGP) para definir cómo designar los árbitros cuando no hay acuerdo de partes (debe designarlo el Tribunal que habría sido competente de no existir el arbitraje), el proyecto de decreto agrega que en todo lo no previsto será aplicable lo dispuesto en los artículos 480 a 507 del CGP”, dijo Vázquez.
Estos artículos del CGP, explicó, “incluyen el procedimiento arbitral, la ejecución del laudo arbitral, los recursos contra el mismo y el arbitraje singular”. “Sin perjuicio de la necesidad de un análisis más profundo de todos estos temas, en este punto es claro que la reglamentación confiere un anclaje más fuerte al arbitraje en la normativa uruguaya. Esto puede incidir en la obtención de financiamiento y en la previsión de costos del contrato”, concluyó la experta de Ferrere Abogados.
Según supo El Observador, en el gobierno se discutió mucho si habilitar o no los arbitrajes internacionales. Sectores sindicales y ortodoxos del Frente Amplio (FA) hicieron notar en el debate interno su negativa a que en los contratos de PPP terminen incidiendo autoridades extranjeras, sobre todo de Estados Unidos o Europa.
La solución que se encontró fue remitir a la legislación nacional si no hay acuerdo con el eventual socio privado, lo que puede ocurrir si el gobierno se resiste a recurrir a cámaras arbitrales internacionales. Y si bien aún en este caso puede que la Justicia uruguaya designe un ámbito internacional para resolver las controversias, un alto jerarca del Ejecutivo dijo a El Observador que la intención del gobierno es resolver las diferencias en Uruguay, con las normas locales vigentes.
Según profesionales asesores de agentes privados extranjeros, estos prefieren arbitrajes internacionales para solucionar eventuales conflictos con un Estado como socio.
Alternativa
Según fuentes del Ejecutivo consultadas por El Observador, lo que hará el gobierno es establecer en los pliegos de los llamados públicos a interesados en asociarse con el Estado la modalidad y jurisdicción del arbitraje. Esto implica que el privado interesado ya sabrá de antemano que si se asocia con el Estado tendrá un mecanismo de solución de controversias con base en la legislación nacional.
Otra opción es que las condiciones del arbitraje sean negociadas y acordadas entre las partes en el contrato de PPP. Allí se puede establecer con anterioridad incluso el nombre de los árbitros a convocar en caso de conflicto entre el privado y el Estado.
El abogado socio del Estudio Rueda Abadi Pereira, Adrián Gutiérrez, dijo a El Observador que “tal como está redactada la norma legal, las partes pueden nombrar directamente los árbitros en el propio contrato de PPP o, en su caso, al surgir el conflicto”.
“Si no se pusieran de acuerdo pueden solicitar su designación en vía judicial, conforme a lo dispuesto en nuestro Código General del Proceso”, agregó. “Además, si no hay acuerdo en los aspectos de procedimientos aplicables el mismo debería dilucidarse en aplicación del proceso ordinario común previsto en el CGP ya que no existe previsto un proceso arbitral propiamente dicho en nuestro derecho, al menos a nivel del CGP”, concluyó Gutiérrez.
Todo esto será un punto clave de negociación entre el gobierno y los privados, que se suma a las condiciones del contrato y la obra.
Artículo publicado en diario El Observador en edición del día martes 17 de enero de 2012.