Muchas veces el negocio familiar está a cargo de empresarios con hijos menores. En estas circunstancias puede aparecer la preocupación de quién cuidará a los hijos en caso que los padres falten y, en consecuencia, quien se hará cargo también de la empresa.

La tutela es el instrumento previsto por ley para el cuidado de los menores de 18 años cuando sus padres (que ejercen la patria potestad) no pueden hacerse cargo, incluyendo el supuesto de fallecimiento de los padres. El tutor cuida personalmente del niño o adolescente y además administra sus bienes, incluyendo las acciones o participaciones de la empresa familiar que eventualmente pueda recibir.

Si los padres no prevén nada, la ley establece que el juez designará al tutor entre los abuelos y abuelas del menor o, a falta de éstos, entre sus hermanos y hermanas mayores de edad, teniendo en cuenta la aptitud y seguridad que ofrezcan los candidatos a criterio del juez. En caso que no existan estos familiares o no puedan ser tutores, el Ministerio Público analizará y propondrá otras opciones, según las circunstancias del menor, y el juez nombrará a la persona más adecuada entre ellos.

Sin embargo, el criterio del juez no siempre coincide con la voluntad de los padres. Quien típicamente puede ser considerado el mejor tutor por un juez, tal vez no sea la persona más idónea para educar a los niños o administrar sus bienes, al menos de la forma que los padres pretenden.

Por eso, la ley prevé la posibilidad de que los propios padres dispongan quién se hará cargo de sus hijos menores en caso que ellos falten, por medio de un testamento (“tutela testamentaria”). De esta forma, los padres pueden designar tutor a cualquier persona sin limitarse a las establecidas legalmente.

Si ambos padres están a cargo de sus hijos, cada uno podrá hacer su testamento. Si fallece uno sólo de ellos, no regirá lo previsto por éste sino que quien cuidará a los hijos será el otro progenitor. Solamente luego de fallecido el segundo, aplicará lo dispuesto por este último. Si fallecieran los dos padres al mismo tiempo y hubieren designado tutores diferentes, el juez definirá quién se encargará de los menores, entre los designados por ambos padres.

En cualquier caso, el tutor es responsable de la buena administración de los bienes del menor. En este sentido, deberá hacer un inventario judicial de los bienes antes de asumir el cargo, ofrecer garantía y, además, rendir cuentas de su administración por lo menos cada tres años.

Finalmente, en caso que los padres entiendan que la persona más adecuada para encargarse del cuidado personal de los niños no es la más indicada para la administración de los bienes, es posible complementar la designación del tutor testamentario con la constitución de un fideicomiso por testamento que asegure la buena administración de los bienes y de la empresa familiar, dé garantías al propio tutor y asegure el cumplimiento de la voluntad de los padres.

En definitiva, la mejor manera de que el negocio familiar siga funcionando en situaciones límites como el fallecimiento es previendo las mejores soluciones de antemano; y para ello, es fundamental contar con un asesoramiento ajustado al caso concreto.