La posibilidad de abrir las puertas al arbitraje de los contratos administrativos se perfila como una oportunidad decisiva en el nuevo escenario político del país. En un contexto en el que Bolivia busca reactivar la inversión y dinamizar la economía, revisar las restricciones actuales al arbitraje en materia administrativa se representa como un paso necesario para fortalecer la seguridad jurídica, atraer la inversión extranjera y modernizar la gestión pública. Una apertura en este ámbito no sólo permitiría optimizar la eficiencia en la gestión pública, sino también restablecer la confianza del sector privado. El presente artículo analiza este escenario considerando una oportunidad de migración a un sistema más favorable al arbitraje con la nueva administración gubernamental.

Estado actual de la arbitrabilidad de contratos administrativos

Para iniciar este análisis, resulta indispensable definir el concepto de arbitrabilidad. Al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional señala que: “La arbitrabilidad es un elemento imprescindible en un acuerdo de someter un litigio al ámbito del arbitraje, de inicio se debe determinar la vocación arbitrable del asunto sometido a jurisdicción de un órgano arbitral, en función de dos tipos de parámetros: los objetivos (ratione materia) y los subjetivos (ratione personae)”1.

En otras palabras, la arbitrabilidad delimita el ámbito dentro del cual las partes pueden recurrir legítimamente al arbitraje, ya sea atendiendo a la materia sobre la que versa la controversia o a la condición jurídica de las partes involucradas. El presente análisis se centrará en la arbitrabilidad objetiva, es decir, aquella denominada ratione materiae, que determina qué tipo de asuntos pueden o no ser sometidos a arbitraje.

Al respecto, el artículo 4 de la Ley No. 708 de Conciliación y Arbitraje, establece un listado de aquellas materias excluidas del arbitraje. Específicamente, el inciso cuarto de dicho artículo dispone expresamente que están excluidos del arbitraje “Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente ley”.

La jurisprudencia ha sido categórica al señalar que los contratos administrativos no constituyen, ni bajo la Ley No. 708, ni bajo la abrogada Ley No. 1770, materia susceptible de arbitraje2. En consecuencia, las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley No. 708 no resultan aplicables para someter a arbitraje contratos administrativos celebrados bajo la vigencia de la normativa anterior. En esta línea, los tribunales ordinarios han enfatizado que, para este tipo de controversias, la vía procedente es la contencioso-administrativa, conforme a lo previsto por la Ley No. 620 para la tramitación de procesos contenciosos y contenciosos administrativos.

Ahora bien, la Ley No. 708 sí prevé dos excepciones a esa exclusión:

La primera excepción, consagrada en el artículo 6 numerales I y II, mediante el cual se habilita a entidades y empresas estatales a pactar arbitraje en controversias surgidas de contratos de adquisición de bienes, ejecución de obras o provisión de servicios, suscritos en el extranjero con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia. La Procuraduría General del Estado, respaldado la aplicación de esta excepción, ha explicado que las contrataciones en el extranjero carecen de un modelo de contrato prestablecido por el Órgano Rector del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (en los términos del Decreto Supremo No. 26688 de 5 de julio de 2002), por lo cual, están habilitadas para pactar arbitraje3.

La segunda excepción, contenida en el artículo transitorio cuarto, mediante el que se permite someter a arbitraje aquellos contratos administrativos suscritos por empresas públicas hasta que migren al régimen establecido por la Ley No. 466 de la Empresa Pública, siempre y cuando sea arbitraje local en derecho y sometido a ley nacional.

En este punto, es importante destacar que la Constitución Política del Estado también establece límites materiales a la arbitrabilidad, particularmente en lo referido a las empresas extranjeras que desarrollan actividades en la cadena productiva hidrocarburífera. El artículo 366 dispone que las empresas extranjeras que realicen actividades en este sector en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía, las leyes y las autoridades bolivianas, y que no se reconocerá en ningún caso el arbitraje internacional ni la intervención de tribunales extranjeros. Esta prohibición expresa reafirma la voluntad constitucional de preservar la jurisdicción interna en materias estratégicas vinculadas a los recursos naturales y a la soberanía económica del país.

Esta restricción ha supuesto críticas como, por ejemplo, al considerar que no existe razón sustantiva para excluir del arbitraje a este tipo de contratos:

“Llegados acá, no hay retorno: el contrato administrativo no tiene sustantividad propia. Es tan contrato como lo es uno de derecho civil. Que hoy el intercambio patrimonial de la Administración tenga un fuero propio para su enjuiciamiento es entendible por una cuestión de especialización, pero también por el simple acostumbramiento a una forma de organización judicial que se asume natural, acaso por su antigüedad y expansión en el derecho comparado. Y ya que el fuero no sigue a una sustancia propia, nada hay que impida conceptualmente que las controversias sobre contratos administrativos sean radicadas en el fuero común de derecho civil o en el arbitraje.”4

La restricción, además, impide que la resolución de controversias con el Estado pueda beneficiarse de virtudes intrínsecas del arbitraje, como se ve a continuación.

Beneficios de la resolución de controversias relativas a contratos administrativos por la vía arbitral

Considerando que los contratos administrativos no son susceptibles de ser sometidos a arbitraje, la vía de solución de controversias es la contenciosa. La Ley N°620 establece una diferencia en la competencia de las autoridades para conocer acciones contenciosas. El artículo 2 de dicha ley establecen que, para controversias emergentes de “contratos [administrativos], negociaciones y concesiones del Gobierno Central”, será competente la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. A su vez, el artículo 3 establece que “las causas contenciosas que resultaren de los contratos [administrativos], negociaciones o concesiones de los gobiernos autónomos departamentales, municipales, indígena originario campesinos y regionales; universidades públicas, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración estatal a nivel departamental”.

La falta de acceso al arbitraje para controversias sobre contratos administrativos conlleva dos dificultades que podrían ser resueltas con el uso de la vía arbitral. En primer lugar, la duración del arbitraje es bastante menor al de un proceso contencioso. Por virtud del artículo 50 de la Ley N°708, la etapa de méritos del proceso arbitral no puede exceder de trescientos sesenta y cinco (365 días) hábiles. Al contrario, el Informe de Gestión 2024 del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ)5 muestra que, de un total de quinientas ochenta y tres (583) causas sometidas al TSJ, con doscientas dos (202) remanentes de la gestión 2023 y trescientas ochenta y un (381) nuevas causas ingresadas a noviembre de 2024 se resolvieron trescientas cuarenta y uno (341). Ello demuestra que, a nivel del TSJ, existe un retraso de, al menos, un año para la tramitación y resolución de las causas contenciosas.

En segundo lugar, una virtud ampliamente reconocida es la posibilidad de escoger árbitros especializados en la materia de la controversia, incluso, eliminando la necesidad de recurrir a peritajes técnicos. Por ejemplo, Aakriti Verma (s/f), indica que:

“La experiencia especializada de los árbitros en asuntos comerciales complejos a menudo elimina la necesidad de extensos testimonios de expertos y reduce el riesgo de apelaciones basadas en errores legales”6.

Asimismo, la Ley N°708 contiene la posibilidad de que los árbitros puedan ser profesionales no necesariamente jurídicos7, lo que es usado con frecuencia en el arbitraje en construcción, infraestructura o materias técnicas especializadas. La especialización no solo de los árbitros abogados, sino la introducción de árbitros con profesiones distintas puede enriquecer la resolución de controversias con el Estado que requieran dicho nivel de expertise.

Asimismo, la posibilidad de someter las controversias con el Estado a un mecanismo especializado de resolución de disputas constituye un incentivo adicional para la atracción de inversión, pues brinda a los inversionistas la garantía de un foro más técnico, independiente y predecible que las cortes locales. En muchos países —particularmente en aquellos donde el sistema judicial puede enfrentar presiones políticas, demoras o falta de especialización en materias económico-contractuales— el acceso a un órgano arbitral internacional o especializado reduce la percepción de riesgo y otorga mayor seguridad jurídica. Por ejemplo, Myburgh & Paniagua, en su artículo “Does international commercial arbitration promote Foreign direct investment” indican que:

“El arbitraje comercial internacional es un sistema de derecho comercial privado que permite a las empresas hacer cumplir los contratos de manera más eficaz, al permitirles evitar las ineficiencias derivadas de los tribunales nacionales.”8

De este modo, la disponibilidad de un mecanismo de solución de controversias neutral y alejado de la injerencia estatal se convierte en un elemento clave para fomentar la confianza de los inversionistas y promover el ingreso de capital extranjero.

Experiencia comparada

La experiencia del país vecino, Perú, ha mostrado los beneficios del arbitraje en la contratación pública. Recordemos que, por virtud del Decreto Legislativo 1071, el arbitraje y otras formas de solución alternativa de disputas son obligatorias en la contratación con el Estado. Los juristas Castillo Freyre y Sabroso Minaya indican que:

“Estas disposiciones transformaron radicalmente la administración de justicia en el Perú, en la medida en que introdujeron a la conciliación y al arbitraje obligatorios como mecanismos de solución de controversias en todos los conflictos suscitados a raíz de los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución y supervisión de obras. Esto implica, evidentemente, que se asumió que la vía arbitral era más adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duración excesiva de los procesos judiciales relativos a este tema.”

(…)

“En efecto, entre las ventajas operativas que la doctrina suele destacar en el arbitraje figuran la rapidez y la especialización. En cuanto a la rapidez, pocas dudas puede plantear si se compara hoy en día la duración de un arbitraje con la duración promedio de un proceso judicial. En lo que a la especialización se refiere, hay que tener en cuenta que ello dependerá de que se haya elegido muy bien a los árbitros.”9

En opinión de dichos expertos, el arbitraje ha sido un modelo exitoso de resolución de disputas justamente por las características aquí anotadas: la rapidez y la especialización de los componedores. En ese sentido, la posibilidad en Bolivia de someter los contratos administrativos a arbitraje seguiría, con una buena implementación, el camino trazado por la experiencia peruana.

Conclusiones

El análisis realizado demuestra que la arbitrabilidad de los contratos administrativos en Bolivia se encuentra aún anclada a un enfoque restrictivo. Este esquema, sustentado en la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje y reforzado por disposiciones constitucionales como el artículo 366 de la CPE, ha limitado históricamente la utilización del arbitraje como herramienta de gestión pública, reduciendo su aplicación a supuestos excepcionales y altamente condicionados.

Sin embargo, la realidad económica del país evidencia que este modelo restrictivo no responde a las necesidades de gestión pública ni a las demandas de inversión. La experiencia comparada en la región, como hemos analizado, demuestra que es posible compatibilizar la tutela del interés público con mecanismos arbitrales eficientes, transparentes y controlados, incluso en el ámbito de los contratos administrativos.

En ese contexto, el cambio de administración representa una oportunidad para migrar hacia un marco normativo menos restrictivo, que genere confianza en los inversionistas sin dejar de lado la seguridad jurídica. Una apertura al arbitraje de controversias emergentes de contratos administrativos, sin duda alguna permitiría agilizar la resolución de controversias y restablecer la credibilidad del Estado como contratante confiable.

 

Referencias

1 - Sentencia Constitucional Plurinacional N°2471/2012 de 22 de noviembre de 2012.

2 - Sentencia Constitucional Plurinacional N°0554/2019-S4 de 25 de julio de 2019.

3 - Dictamen General N° 002/2016, Procuraduría General del Estado.

4 - Andaluz, H (2020), Arbitraje de los contratos administrativos: Un enfoque desde el Derecho Público. Extraído de: https://lawreview.ucb.edu.bo/a/article/view/50/52

5 - Extraído de: https://tsj.bo/wp-content/uploads/2025/01/INFORME-DE-GESTION-024.pdf

6 - Extraído de: https://ijlsss.com/arbitration-as-a-catalyst-for-judicial-reform-a-comparative-analysis-of-alternative-dispute-resolution-and-traditional-litigation-in-contemporary-indian-legal-practice. Traducción no oficial de: “The specialized expertise of arbitrators in complex commercial matters often eliminates the need for extensive expert testimony and reduces the risk of appeals based on legal errors.”

7 - El Art. 57 de dicha ley establece los requisitos para ser árbitro, entre los cuales no figura la necesidad de contar con formación de abogado.

8 - Extraído de: (PDF) Does International Commercial Arbitration Promote Foreign Direct Investment?. Traducción no oficial de: “International commercial arbitration is a system of private commercial law that enables firms to more effectively enforce contracts by allowing them to avoid inefficiencies that arise from domestic courts.”

9 - Extraído de: aquí.